Trust e fallimento

Se è vero, com’è vero, che la procedura fallimentare, per effetto della sentenza dichiarativa di fallimento, determina ex lege la costituzione di un vincolo di destinazione del patrimonio del fallito finalizzato, da quel momento, al soddisfacimento dei creditori concorsuali, è altrettanto vero che il precisato vincolo viene meno con la chiusura del fallimento. Da quel momento tuttavia insorge la problematica inerente le sorti dei crediti inescussi nel corso della procedura e principalmente costituiti da crediti fiscali per IVA ovvero per le ritenute di acconto subite sugli interessi maturati sui depositi bancari; crediti che vengono ad esistenza ovvero per i quali si ha certezza dell’importo solo dopo la presentazione della dichiarazione finale da parte del curatore.

Per cercare di agevolare la chiusura delle procedure fallimentari e la risoluzione di detti problemi il legislatore della riforma ha:

introdotto l’art. 117 L. F., che tuttavia ad oggi risulta ancora inutilizzabile per mancanza di disposizioni tributarie di raccordo che consentano, all’assegnatario di detti crediti fiscali, la loro utilizzazione in compensazione;
ha riformulato l’art. 106 L. F. (17) che nel testo attuale prevede la possibilità per il curatore di cedere i crediti, anche di natura fiscale o futuri, ovvero di poter stipulare contratti di mandato per la loro riscossione.
È agevole dimostrare come entrambe le soluzioni riportate nel richiamato art. 106 L. F. risultino meno convenienti rispetto all’istituzione di un trust a beneficio dei creditori della massa fallimentare ed avente ad oggetto i crediti fiscali (anche futuri) della procedura.

Ed infatti mentre la cessione del credito presenta i seguenti inconvenienti:

l’economicità della cessione risulta spesso inesistente atteso lo sconto praticato dal cessionario;
l’art. 1266 del codice civile impone al curatore, salvo patto contrario, di dare garanzia circa l’esistenza del credito ceduto, ferma la responsabilità del cedente per fatto proprio;
con l’impiego di un trust, poiché il trasferimento dei crediti avverrebbe a titolo gratuito, si avrebbero i seguenti risultati:

il margine di recupero del credito, non più venduto al terzo, si eleverebbe sensibilmente;
in conseguenza del trasferimento a titolo gratuito la garanzia sarebbe dovuta solo nei casi previsti dalla legge a carico del donante per evizione.
Il sopra delineato impiego del trust risulta peraltro più efficiente anche rispetto all’ipotesi di attribuzione ad un terzo del mandato all’incasso dei crediti fiscali. Il precisato assunto trae forza dalla natura dell’istituto del mandato il quale non ha efficacia reale tra le parti, con la necessaria conseguenza che la titolarità del credito da incassare rimane in capo al mandante mentre il mandatario diviene legittimato a riscuoterlo in nome e per conto del mandante stesso.

In tal senso la dottrina ha evidenziato come tale istituto abbia di fatto scarsa utilità pratica, svolgendo la funzione di mero sgravio dei compiti spettanti al curatore, senza peraltro incidere sensibilmente sui tempi di definizione della procedura che deve necessariamente perdurare fino all’incasso (18).

Peraltro, occorre evidenziare il rischio insito nel mandato con riferimento alla possibilità che le somme derivanti dalla monetizzazione, prima del loro trasferimento alla curatela (ovvero ai creditori del fallimento), siano oggetto di atti esecutivi da parte dei creditori particolari del mandatario.

Qualora, invece, in luogo del mandato venisse impiegato un trust:

il trasferimento dei crediti, producendo effetti reali, consentirebbe l’immediata chiusura della procedura;
i creditori della massa potrebbero ben far affidamento sull’istituzione, in loro favore, di una nuova segregazione patrimoniale, in sostituzione dell’originario vincolo di destinazione creato dalla sentenza dichiarativa di fallimento;
i creditori personali del mandatario non potrebbero in alcun modo aggredire le somme derivanti dalla liquidazione dei crediti fiscali.
La disamina appena conclusa indica con tutta evidenza il valore aggiunto che i trust possono portare nella fase di chiusura della procedura fallimentare e ciò, si badi bene, non soltanto nel caso in cui all’attivo fallimentare residuino crediti fiscali presenti o futuri, ma anche qualora vi siano residue attività difficilmente liquidabili e per le quali non risulta conveniente il mantenimento in vita dell’apparato fallimentare, così come brillantemente evidenziato nel Decreto emesso dal Giudice Delegato del Tribunale di Saluzzo (19).

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